Es gibt – aus meiner Sicht merkwürdigerweise – in der Rechtswissenschaft geradezu eine Abneigung, sich mit den Funktionen und damit auch den Wirkungen des Rechtssystems auseinanderzusetzen. Viele unserer Kolleg/innen meinen, die vornehmste Aufgabe des Rechtswissenschaftlers bestünde darin, sich mit den von der Politik gesetzten Regeln wissenschaftlich auseinanderzusetzen, also das System des Rechts mithilfe der Dogmatik auf Unstimmigkeiten und Widersprüche zu durchforsten und mithilfe der Methodenlehre vor allem den Sinn und Zweck einer Norm zu ergründen. Keine Frage: Das sind wichtige, grundlegende Aufgaben der Rechtswissenschaft, aber – und in diesem Punkte bin ich genauso sicher – damit wird das Ziel der rechtswissenschaftlichen Durchdringung der Gesamtrechtsordnung nur teilweise erreicht. Der Grund dafür liegt in der Funktionalität des Rechts, also der Aufgabe mithilfe von Normen und Normensystemen überprüfbare und durchsetzbare Sozialordnungen zu schaffen auf der einen Seite und auf der anderen Seite mithilfe des Gesamtrechtssystems zur Lösung sozialer Konflikte beizutragen. Beide Grundaufgaben des Rechts, die Ordnungs- und die Konfliktlösungsfunktion, erzwingen es geradezu, die Frage zu stellen, ob das Rechtssystem die Normen bereitstellt, die die Ordnung schaffen, die geschafft werden soll und/oder die Konflikte lösen, die gelöst werden sollen. Könnte es sein, dass das System Normen enthält, die das nicht leisten, was sie leisten sollen? Könnte es sein, das Konflikte, die gelöst werden soll, ungelöst bleiben? Ist es denkbar, dass die Rechtsordnung Regeln womöglich nicht enthält, die aber gebraucht werden, um Fehlsteuerungen und Fehlanreizen des Rechtes zu begegnen und damit Funktionsdefizite sowohl bei der Ordnungs- als auch bei der Konfliktlösungsfunktion entweder abzubauen oder doch zumindest zu vermindern – im Minimum erkennbar zu machen? Hinter diesen Fragen steht die mich seit vielen Jahren leitende und prägende Grundauffassung, wonach das Rechtssystem vom Grundsatz der Funktionalität maßgeblich geprägt ist. Das Recht ist, anders als es Kelsen versucht hat zu suggerieren, keine Reine Rechtslehre – es ist nicht losgelöst von der Sozialordnung, in die es hineinwirkt und in die es mitprägt, sondern es ist eben Teil dieser Sozialordnung, d.h. geradezu untrennbar mit ihr verwoben. In einem Rechtsstaat, so könnte man vielleicht formulieren, ist das Rechtssystem das Korsett der gesamten Sozialordnung. Es bewirkt Stabilität, Vorhersehbarkeit und damit zugleich Verlässlichkeit und Frieden.

Aus diesem Gründen meine ich, dass sich Rechtswissenschaft natürlich mit der Dogmatik des Systems und der Auslegung, aber darüber hinaus notwendigerweise mit der Funktionalität des einzelnen Rechtssatzes und des gesamten Rechtssystems zu beschäftigen hat. Auf diese Weise werden Fehlsteuerungen, Fehlanreize, Dysfunktionalitäten, aber auch Diskriminierungen und Verwerfungen unterschiedlichster Art offenkundig und sichtbar. Dieses aus dem Wesen des Rechts als dem grundlegenden Funktions- und Steuerungsmechanismus des Rechtsstaats gewonnene Erkenntnis teilen Sie, wenn ich Ihr großes Wirken in den letzten Jahrzehnten einigermaßen richtig nachvollzogen habe, mit mir. Paradigmatisch für mich sind Ihre Überlegungen zur Massenklage – eine Form kollektiven Rechtsgebrauchs? in der Zeitschrift für Rechtssoziologie (03/1981, 81) oder Ihre Überlegungen zu Neuen Formen der Verbraucherrechtsberatung aus dem Jahre 1988, Ihre Überlegungen zu Erfolgs- und Zugangsbarrieren in der Justiz (DuR 1981, 143-154), wo Sie Rechtsdurchsetzungsprobleme, was ich sehr überzeugend finde, auch als Probleme des materiellen Rechts thematisieren und schließlich Ihre Überlegungen in der FS für Blankenburg aus dem Jahre 1998 (Recht und Richter – zur Rechtssoziologie des Rechtsgebrauchs, S. 103-127) mit der These, dass Entformalisierung und Entrechtlichung nicht vor den Gerichten, sondern außergerichtlich stattfinden sollte.

Diese Überlegungen sind aus meiner Sicht nicht etwa bloße Rechtspolitik, sondern sie verweisen auf eine Aufgabe des Rechtwissenschaftlers Fehlsteuerungen und Funktionsdefizite innerhalb der Rechtsordnung mit wissenschaftlichen Methoden zu ergründen und Vorschläge für ihre Überwindung zu machen.

Ein Rechtswissenschaftler, der sich wie Udo Reifner, sein ganzes Leben lang zumindest auch und immer wieder mit der Funktionalität des gesamten Rechtssystems beschäftigt hat, muss sich gelegentlich vorhalten lassen, dass die Frage nach dem Sinn und Zweck einer Norm doch identisch sei mit dem Problem der Funktionalität des Rechts. Dieser Einwand ist grundlegend, im Ergebnis aber nicht tragend. Die Frage nach dem Telos einer Norm ist richtig und wichtig. Letztlich geht es bei ihr darum herauszufinden, welches Ziel der Gesetzgeber mit der Normsetzung verbunden hat. Dabei wird die Zielsetzung regelmäßig als dynamisch in der Zeit verstanden, d.h. auch wandelnde Auffassungen und wandelnde Wertvorstellungen gehen in die Zielsetzung mit ein, so als würde der Gesetzgeber die Norm geradezu immer wieder neu bekräftigen und bestätigen. Auf diese Weise können Rechtswissenschaft und Rechtsprechung sich wandelnde Wertvorstellungen in das Rechts- und Sozialsystem mit aufnehmen und berücksichtigen. Keine Frage, die Suche nach dem Sinn und Zweck einer Norm ist einer der bedeutendsten Treibriemen unseres Rechtssystems.

Problematisch werden die Dinge dann, wenn das Rechtssystem die Norm, die zum Funktionsgleichgewicht gebraucht wird, gar nicht enthält oder nur unteroptimal bereitstellt. In solchen Situationen ist es die vornehmste Aufgabe der Rechtswissenschaft den Gesetzgeber darauf hinzuweisen, dass Fehlsteuerungen im Rechtssystem korrigiert werden müssten, um das Gesamtziel des Systems, seine Metafunktionalität, zu gewährleisten. Lassen Sie mich einige Beispiele bilden:

Ein Rechtssystem lebt davon, dass die ihn prägenden Ordnungs- und Konfliktlösungsnormen rechtlich durchgesetzt werden können. Diejenigen, deren Rechte im System eingeschränkt werden, bekommen die Macht das System zu ändern, indem man ihnen subjektive Rechte, also die Möglichkeit des Klagens, zuweist. Was geschieht aber dann, wenn der Gesetzgeber, denen, die betroffen sind, die erforderlichen Klagerechte nicht oder nicht in angemessener und effektiver Form zuweist?

Ein wichtiges Beispiel ist die in Deutschland seit Jahrzehnten fehlende Bündelklage. Verbraucher/innen, die gleichförmig betroffen sind, können sich nur unteroptimal wehren, weil sie ihre Interessen nicht bündeln können. Die Folge: In vielen Fällen lohnt sich ein Prozess mangels Streitwertes nicht oder das Geld reicht nicht, um den Prozess zu führen, oder die psychische Belastung ist zu groß. Kurz: Der Anreiz, die Interessen von Verbraucher/innen zu verletzen, ist groß, weil der Sanktionsmechanismus dagegen zu schwach ist. Die Untersuchungen zu dieser Frage sind Legion. D.h. das Problem als solches ist durchaus erkannt, aber: die Verbraucher/innen haben keinerlei Handhabe den Gesetzgeber zu einer Korrektur des Rechtssystems zu zwingen.

Als Folge hiervon werden Kartellschäden in erheblichen Umfang nicht durchgesetzt. Umgekehrt beinhaltet dies einen Anreiz zum Kartellieren, einfach deshalb, weil die Betroffenen ja ohnehin keine angemessenen Rechtsschutz haben. Es lohnt sich also, das Kartellrecht zu umgehen. Das gleiche gilt übrigens für das Vergaberecht – ein Verstoß gegen das Vergaberecht ist nicht nur straf- und bußgeldrechtlich nicht sanktioniert, sondern führt in der Regel auch zu keinem zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch, einfach deshalb, weil diejenigen, denen gegenüber nicht ausgeschrieben wird, in der Regel ihren Schaden weder erkennen noch beziffern können.

Ein weiteres Beispiel ist das Erneuerbare-Energien-Recht. Es gibt sicherlich sehr viele gute Gründe zum Umstieg auf erneuerbare, CO₂-freie Energien. Ich selbst würde sagen, dass der Klimawandel nicht einmal der Hauptgrund ist. Mir leuchtet es jedenfalls ein, dass wir den nachfolgenden Generationen noch Erdöl, Erdgas, Kohle hinterlassen und dass wir uns mit Energien versorgen, die uns die Natur kostenlos zur Verfügung stellt, wie etwa Wind, Sonne oder Geothermie. Mir leuchtet es deshalb auch ein, dass wir Fördersysteme für das Durchsetzen erneuerbarer Energien eingeführt haben und praktizieren. Es leuchtet mir aber nicht mehr ein, dass wir diese Fördersysteme nicht darauf untersuchen, ob sie ihren Zweck womöglich erfüllt haben. Es fehlt eine Klausel im System, die dazu führt, dass die Betreiber von Erneuerbaren Energieanlagen nicht überdimensioniert gefördert werden – es fehlt eine Amortisationsklausel. Die Letztverbraucher/innen von Strom, die die EEG-Umlage zahlen müssen, haben im Rechtssystem keine Möglichkeit, diese fehlende Amortisationsklausel einzuklagen. Ich frage mich, warum?

Lassen Sie mich ein letztes Beispiel bilden: Prozesse dauern in unserem Lande sehr lange und sind – in Abhängigkeit vom Streitwert – sehr teuer. Wer sich zu seiner Vertretung eines guten Anwaltes bedient, muss mit Stundensätzen zwischen 300,00 und 600,00 Euro rechnen – das können sich viele Betroffene einfach nicht leisten. Die Folge hiervon ist, dass eine große Zahl von Prozessen auch dann nicht geführt werden, wenn die Wahrscheinlichkeit zu gewinnen groß ist. Die Gefahr, trotz einer hohen Nutzenwahrscheinlichkeit, womöglich doch zu scheitern, kann nicht wegdiskutiert werden – das wiederrum schreckt, will man nicht völlig verarmen, von der Prozessführung ab.

Der Staat hat diese Fragen durchaus erkannt und ein System der Prozesskostenhilfe entwickelt. Dieses System ist unteroptimal – es bürdet denjenigen, die es sich letztlich nicht leisten können, das Risiko des Verlustes auf – in der Regel nur zeitlich verzögert. Ein solches System führt also nicht dazu, dass die Betroffenen, die durchaus im Recht zu sein scheinen, die Möglichkeit erhalten, dies vor den Gerichten auf den Prüfstand zu stellen. Wir benötigen also so etwas wie einen staatlichen Prozessfinanzierer, der im Interesse Aller dafür sorgt, dass jeder Ansprüche, die nicht völlig aus der Luft gegriffen zu sein scheinen, auf den Prüfstand der Rechtsordnung stellen kann.

Außerdem benötigen wir ein sehr viel effektiveres und schnelleres Rechtssystem. Möglicherweise müssten wir dafür mehr Jurist/innen in der Justiz beschäftigen oder aber wir müssten uns der modernen Techniken der Digitalisierung und der Künstlichen Intelligenz bemächtigen, um auf diese Weise Entscheidungs- und Prüfabläufe für rechtliche Fragen deutlich zu beschleunigen. Die von unserem Kollegen Breidenbach vor Jahren bereits entwickelten Knowledge-Tools sind nur ein Beispiel dafür, wie man es machen könnte – im Moment schießen Start-Ups, die IT-basierte Rechtsdienstleistungen anbieten, geradezu täglich aus dem Boden.

Ich könnte diese Beispiele erweitern und fortsetzen, will dies aber nicht tun, sondern zur Grundfrage zurückkehren. Die Grundfrage lautet, wieso die Betroffenen, also die Verbraucher/innen, in all diesen eben genannten Fällen der Funktion- und Fehlsteuerung im Rechtssystem, kein Recht haben, diese Funktionsstörungen auf den Prüfstand des Rechts zu stellen? Was ist der Grund dafür, dass wir ihnen zwar die Möglichkeit geben bei der nächsten Bundes- oder Landtagswahl der einen Partei die Stimme zu entziehen und sie der anderen zu geben, ohne dass damit eine Gewähr verbunden wäre, dass das Rechtssystem als Funktionssystem dann korrigiert wird, wenn die Korrekturnotwendigkeit – natürlich nach ausführlicher Diskussion – erkannt worden ist.

Mit Sicherheit kann hier die Politik helfen – auch die Medien haben eine mitsteuernde Rolle und können dafür sorgen, dass Missstände in der Rechtsordnung erkannt und letztlich politisch – also durch gesetzgeberische Akte – korrigiert werden. Aber die Betroffenen selbst können nichts tun und das Rechtssystem selbst kann sich auch nicht helfen.

Nach meiner Meinung gehört es aber zu einem auf Funktionsfähigkeit gerichteten Rechtssystem hinzu, diesem System Korrekturnormen hinzuzufügen, die es erlauben, dass sich das System, wie weiland Münchhausen am Schopfe selbst aus dem Sumpf zieht. Luhmann und Teubner würden das die Selbststeuerungskraft, also die Autopoetik, des Systems nennen.

Damit bin ich am Ende meiner Geburtstagsgrüße angekommen: Nach meiner Meinung gebietet das Prinzip des Rechtsstaates die Schaffung von Korrekturnormen, die es erlauben, dass sich das System selbst korrigiert, wenn es Wettbewerbsverfälschungen, Diskriminierungen, Fehlanreize und ähnliches mehr enthält und dies aufgedeckt wird. Auf welchem Wege man den Korrekturmechanismus letztlich um- und durchsetzen würde, ist eine Frage, über die man sicher vertieft diskutierten müsste. Die Amts- und Landgerichte dürften überfordert sein – aller Wahrscheinlichkeit nach wäre die Korrektur des Rechtssystems entweder eine Aufgabe der obersten Gerichtshöfe in bestimmten Rechtsbereichen und/oder eine Aufgabe des Bundesverfassungsgerichtes. Letztlich aber, und darum geht es mir, muss die Erkenntnis um sich greifen, dass das Rechtssystem auf Funktionalität angelegt ist und deshalb einer Korrekturnorm zwingend bedarf, wenn Funktionsstörungen erkannt sind. Geschieht dies nicht, so verliert der Rechtsstaat letztlich seine Glaubwürdigkeit und Legitimation, die im Kern darin besteht, dass das Recht angemessen, verhältnismäßig, diskriminierungsfrei und sozialadäquat seine Steuerungsfunktion erfüllt und dafür zur Überprüfung den Rechtsweg eröffnet.

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von Eva Kocher

Kollektives Handeln in rechtlichen Formen?

Im Jahr 2009 wurde im US-amerikanischen New Labor Forum wieder einmal eine Kontroverse unter dem Titel „Solidarity First – Labor Rights Are Not the Same as Human Rights“ geführt.((Kollektiver Rechtsgebrauch)) Die These: Es bedeute das Ende der Gewerkschaftsbewegung „as we know it“, wolle man „Solidarität“ als Anker für Gerechtigkeitsvorstellungen in der Erwerbsarbeit durch „individuelle Menschenrechte“ ersetzen. Die Durchsetzung von Menschenrechten sei häufig ein Diskurs der Fürsorge gegenüber Opfern statt der Ermächtigung und der Förderung kollektiven Handelns.

An dieser Debatte um den „gewerkschaftlichen Legalismus“ hat sich Udo 1981 mit seinem Text über die Massenklagen der IG Metall gegen die Aussperrung differenziert Stellung genommen. Auf einer theoretischen Ebene differenziert er dabei zwischen individualistisch angelegten Rechtsformen, die individualistisches Verhalten erzwingen, und rechtlichen Formen, die „Spuren einer verstärkten sozialen Bewegung [reflektieren]“. Kollektive Rechtsformen stünden nicht notwendig in einem Widerspruch zum solidarischen Handeln((Kollektiver Rechtsgebrauch)) – obwohl die spezifischen Mechanismen der Rechtspraxis für kollektives Handeln durchaus problematisch sein könnten, da (Gerichts-)Verfahren Dynamiken von Folgenbewältigung statt Ursachendiskussion, Repräsentationsprinzip, ex cathedra-Wirkungen produzierten((Reifner, ZfRSoz 2 (1981), S. 90 ff.)) Andererseits: Verrechtlichung habe auch Publizitäts- und Legitimationswirkungen und kann Problembewusstsein schaffen.((Reifner, ZfRSoz 2 (1981), S. 90 ff.))

Die Massenklagen der IG Metall Ende der 1970er Jahre

Jedenfalls das kontinentaleuropäische Arbeitsrecht ist tatsächlich nicht ausschließlich durch „individualistisches“ Recht, sondern durch rechtlich geschütztes kollektives Handeln in Wahrnehmung von Kollektivautonomie (insbesondere Kollektivverhandlungsfreiheit) geprägt. Auch in Deutschland, wo die Gewerkschaften das Recht früh entdeckt haben und zur Fixierung von Verhandlungsergebnissen in Tarifverträgen nutzen, spielt die Mobilisierung von Solidarität, Arbeitskampfoptionen und verrechtlichten kollektiven Handlungsformen eine zentrale Rolle für die Durchsetzung von Beschäftigteninteressen.((Blanke, Die Entdeckung des Arbeitsrechts durch die Gewerkschaften, ArbuR 1994, S. 113 ff.))

Udo Reifners Text über die Massenklagen der IG Metall im Nachgang der Arbeitskämpfe von 1977/78/79 thematisiert allerdings ein Ereignis, das einen wichtigen Wendepunkt in der gewerkschaftlichen Nutzung des Arbeitsrechts darstellte: Dies war nicht nur das erste Mal, das eine Gewerkschaft eine bestimmte Rechtsposition – Verfassungswidrigkeit der Aussperrung – gezielt publizistisch, rechtswissenschaftlich und politisch vorbereitet hatte.((Genauer Kittner, AuR 2015, G 5 ff.)) Das resultierende BAG-Urteil vom 10.6.1980((BAG (GS) 10.6.1980, AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.)) ist bis heute Markstein und Referenz des Arbeitskampfrechts, berühmt für den Satz: „Bei diesem Interessengegensatz wären Tarifverhandlungen ohne das Recht zum Streik im allgemeinen nicht mehr als ‚kollektives Betteln‘ (Blanpain).“ Dies war aber auch das erste Mal, dass individualistisch angelegte Rechte wie der Annahmeverzugsanspruch aus § 615 BGB gezielt mit kollektivem Handeln verbunden wurden. Die Frage, wie ein klassisch bürgerlich-rechtlicher Anspruch einzelner Arbeitnehmer*innen, der dem Schutz individueller und nicht kollektiver Interessen (der Gewerkschaft) dient, mit einer Massenklagestrategie zu kollektivem Handeln genutzt werden kann, wird in Udos Text auf den Punkt gebracht. Umso mehr als er ein bisher in diesem Ausmaß einzigartiges soziales Experiment behandelt, ist diese genaue Analyse bis heute von großem Wert.

Dabei macht die konkrete Beschreibung der spezifischen Strategien der IG Metall für die Massenklagen indirekt die Grenzen und Probleme individualisierten rechtlichen Handelns mehr als deutlich: Die Klageschrift war mindestens so sehr an die Kläger*innen/Arbeiter*innen gerichtet wie an die Gerichte und konzentrierte sich auf klare und einfache Argumente; sie musste es den Arbeitnehmer*innen ermöglichen, den Inhalt der Klageschrift und ihr Anliegen auch in informellen Gesprächen im Familien- und Bekanntenkreis zu verteidigen. Die Verhandlungstermine vor den Arbeitsgerichten wurden zudem durch Demonstrationszüge begleitet.((Reifner, ZfRSoz 2 (1981), S. 101 ff.)) Das Fazit des Textes ist grundsätzlich positiv: „Durch den massenhaften Kontakt mit Gerichten wurde Wissen über die Gerichtsbarkeit vermittelt, die immer noch den Nimbus des Undurchschaubaren, Abstrakten und undiskutierbar Autoritären hat“ – „die Massenklageaktion war eine unter optimalen Lernbedingungen massenhaft durchgeführte Arbeitsrechtsschulung der Arbeitnehmer“.((Reifner, ZfRSoz 2 (1981), S. 101 ff.))

Die Grenzen kollektiven nicht-rechtlichen Handelns

Der Text nennt gute Gründe dafür, die emanzipativen Chancen rechtlichen Handelns daran zu messen, wie sie kollektives Handeln ermöglichen oder integrieren. Auch kollektives Handeln hat aber gewisse notwendige Grenzen – es findet in einem gesellschaftlichen Umfeld statt, das nicht nur von strukturellen Ungleichgewichten zulasten von Arbeitnehmer*innen, sondern auch von struktureller Diskriminierung und hegemonialer Stereotypisierung gekennzeichnet ist. Dies hat Einfluss auf kollektive Willensbildungsprozesse, gewerkschaftliche Mitgliedschaftsstrukturen und die imaginierten kollektiven Selbstbilder der „Arbeitnehmerschaft“; auch diese stellen sich als hegemonial vergeschlechtlicht dar.((Zur Vergeschlechtlichung des kollektiven Handelns in der Erwerbsarbeit siehe z.B. Schambach–Hardtke Gender und Gewerkschaften, Der Kampf von Frauen um politische Partizipation im organisationalen Handeln, 2005; Greifenstein/Kißler Wen Betriebsräte repräsentieren – Sozialprofil von Interessen­vertretungen und Belegschaftsstrukturen: Spiegelbild oder Zerrbild?, 2014.)) Gewerkschaftliche Minderheiten oder auch Gruppen, die nicht gewerkschaftlich organisiert sind, sind für ihre Interessendurchsetzung darauf angewiesen, dass andere sich für sie einsetzen und dass Solidarität und Umverteilung auch unter den Arbeitnehmer*innen wirksam wird.

Aufgrund dessen sind schwach repräsentierte Gruppen stärker auf Recht angewiesen als das durchschnittliche Gewerkschaftsmitglied. Insbesondere das Antidiskriminierungsrecht schützt Interessen und Personen, die im Kollektiv der gewerkschaftlich und betriebsrätlich vertretenen Arbeitnehmer*innen nicht notwendig schon vertreten sind. Diese „horizontalen“ Verteilungskonflikte unter den Beschäftigten stellen eine eigene Dimension des Arbeitsrechts dar.((Mundlak, The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market Opportunities among Workers, in: Davidov/Langille (Hg.) The Idea of Labour Law, 2011, S. 315 ff.)) Aktuell wird sie überwiegend über Individualrechte mobilisiert.

Die notwendigen Widersprüche zwischen kollektivem Handeln und Individualrechten stellen das Antidiskriminierungsrecht unter Rechtfertigungsdruck. Einige Autoren stellen es gar kollektivem Handeln als unvereinbar gegenüber: Antidiskriminierungsrecht sei in kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen mit gut entwickeltem Sozialschutz entweder überflüssig oder leiste einer Neuorientierung der Sozialpolitik vom Insiderschutz zu einem bloßen Schutz von Zugangschancen Vorschub.((Mundlak, The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market Opportunities among Workers, in: Davidov/Langille (Hg.) The Idea of Labour Law, 2011, S. 315 ff.))

Auch Kollektivrechte müssen erst mobilisiert werden, um wirksam zu werden

Aber gibt es nicht auch Wege, die „dritte Dimension“ des Arbeitsrechts in einer Weise ins Spiel zu bringen, die Kollektiv- und Solidaritätsprinzipien fortsetzt? Insbesondere Mechanismen der Kollektivklage, wie insbesondere die Verbandsklage kämen als geeignete Handlungsinstrumente in Betracht –wenn sie so konstruiert werden könnten, dass Streitgegenstand und kollektives Interesse am Streit in eins fallen oder möglichst eng verbunden werden.((Mundlak, The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market Opportunities among Workers, in: Davidov/Langille (Hg.) The Idea of Labour Law, 2011, S. 315 ff.))

Dafür bedarf es aber geeigneter Akteure. Aber welche Akteur*innen könnten kollektives und rechtliches Handeln nicht oder schwach organisierter Gruppen vorantreiben? Vergeschlechtliche und gesellschaftlich marginalisierte Interessen leiden meist unter schwacher Organisations- und Durchsetzungsfähigkeit; entsprechende Vereine und Verbände können kaum auf solidarische und kollektive Handlungsformen zurückgreifen. Und Udo kritisiert zu Recht darauf, dass eine rein technische Sichtweise, die die Vermittlung von Kollektivinteressen nur als Problem der Organisation behandelt, zu kurz greift, soweit sie nicht die Notwendigkeit und Unabdingbarkeit sozialer Bewegung erkennt.

Die Suche nach Akteuren für kollektive Rechtsformen ist der Versuch der Quadratur eines Kreises: Die emanzipatorischen Chancen, die dem Recht zukommen können, entfalten sich nur, soweit das Recht von widerständigen Personen in sozialen Konflikten in Gebrauch genommen wird.((Mundlak, The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market Opportunities among Workers, in: Davidov/Langille (Hg.) The Idea of Labour Law, 2011, S. 315 ff.)) Selbst behördliche Kontrollen sind darauf angewiesen, dass am Ende jemand bereit ist, den eigenen Namen und die eigene Person als Zeug*in oder Betroffene offen zu legen und ins Spiel zu setzen – umso mehr Verbände und andere „kollektive“ Akteure. Das Verhältnis von Recht und kollektivem Handeln wirft also Fragen auf, die sich allein durch Forschung und Nachdenken nicht beantworten lassen: Wie entsteht eine Wirklichkeit für den Gebrauch des Rechts in sozialen Situationen, in denen niemand sich wehren mag? Wie kann kollektives Handeln in Betrieben aussehen, in denen es keinen Betriebsrat gibt, kein*e Gewerkschaftsfunktionär*in sich blicken lässt? Dies sind Fragen, die sich nicht allein im Recht, sondern vor allem in kollektiver Praxis und gesellschaftlichen Konflikten beantworten müssen – in denen das Recht allerdings Handlungsformen anbieten kann.

Transformation des (Rechts-)Systems

Reifners Text zeigt die Chancen, aber implizit auch die Grenzen einer kollektiven Nutzung von Individualrechten auf – anhand einer Praxis von Massenklagen, die nicht Schule gemacht hat. Einen sozialen Konflikt als sozialen und nicht nur rechtlichen Konflikt vor die Gerichte zu bringen, setzt viel voraus – nicht zuletzt Organisation. Wenn es aber gelingt, können die Chancen und Wirkungen weit über den individuellen Konflikt hinausreichen. In den Konflikten Ende der 1970er Jahren merkte die Gegenseite der Massenklagen dies sehr schnell; die damaligen heftigen Angriffe gegen einen solchen „Missbrauch der Justiz“ zeigen dies deutlich genug.((Mundlak, The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market Opportunities among Workers, in: Davidov/Langille (Hg.) The Idea of Labour Law, 2011, S. 315 ff.))

Ob es tatsächlich – wie Udo vermutet – vor allem diese Massenklagen waren, die Hierarchien an den Arbeitsgerichten auflockerten, Diskussionen unter den Arbeitsrichter*innen anregten und die Rechtsprechung zur Aufnahme sozio-ökonomischer und politischer Argumente öffneten,((Mundlak, The Third Function of Labour Law: Distributing Labour Market Opportunities among Workers, in: Davidov/Langille (Hg.) The Idea of Labour Law, 2011, S. 315 ff.)) mag zweifelhaft sein. Aber was alles erforderlich wäre, um das Recht „zu entmystifizieren und für Alltagskritik zu öffnen“, um „die behauptete Trennung zwischen rechtlich informierter und politisierend laienhafter Argumentation als Herrschaftsargument“ aufzudecken: Das wurde kaum jemals so pointiert dargestellt wie in Reifners Text.

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von Wolfhard Kohte

Der außergerichtliche Einigungsversuch hat die Qualität eines Alleinunterhalters auf der Bühne des deutschen Verbraucherinsolvenzrechts. Regelmäßig soll er in die Archive der Rechtsgeschichte abgeschoben werden – aber kurz vor dem Absturz gelingt ihm ebenso regelmäßig ein Comeback. In dem hier kommentierten Text beginnt Udo Reifner in klassischer Methodik mit der historischen Entwicklung vom Konkurs zum Vergleich, von der Liquidation zur Sanierung. Als 1993 die lange übersehenen Verbraucher im Gesetzgebungsverfahren zur Insolvenzordnung auftauchten,((ausführlich Kemper/Kohte, Kein Ausweg aus dem Schuldenturm, Blätter der Wohlfahrtspflege 1993, S. 81 ff.)) wurden in vorletzter Minute der außergerichtliche Einigungsversuch und ein gerichtliches Bereinigungsverfahren eingefügt. Für Udo Reifner war das eine prinzipielle Änderung des bisherigen konkursrechtlichen Leitbilds:

„Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch für das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren. § 305 Abs. 1 Ziff. 4 InsO, der für obrigkeitsgewohnte Rechtsdiener eine erstaunliche Provokation enthält, weil er einen staatlichen Auftrag zur Vermittlung (Mediation) statt zur Rechtsanwendung (Subsumtion) enthält, bestimmt, dass ein Schuldenbereinigungsplan alle Regelungen enthalten kann, die unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen sowie der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Schuldners geeignet sind, zu einer angemessenen Schuldenbereinigung zu führen; in den Plan ist aufzunehmen, ob und inwieweit Bürgschaften, Pfandrechte und andere Sicherheiten der Gläubiger vom Plan berührt werden sollen. Hier geht es um die dem Zivilrecht typischerweise fremde volle Berücksichtigung der Sozialexistenz des Schuldners und eine auf Konfliktlösung programmierte Verhaltensweise.“

So prinzipiell hatten das die Gesetzesmacher nicht sehen wollen. Es kann nicht überraschen, dass die Beteiligten schon auf der Hälfte des Wegs der notwendige Mut verlassen hatte. Das für die Konfliktlösung wichtige Zustimmungsgesetzgebungsverfahren nach § 309 InsO wurde an die im Lauf von 7 Jahren verwertbare Insolvenzmasse gebunden, so dass die notwendige Kreativität und Flexibilität wieder in die engen Kategorien der Schuldbeitreibung gedrängt wurden. Dies war ein Rückschritt, denn es gab – worauf Udo Reifner in diesem Text hinwies – bereits mehr als 1000 Schuldnerberatungsstellen, die inzwischen eine vielfältige Praxis realisiert hatten, die zu entfalten und nicht einzuschränken war.((dazu Kohte, Festschrift für Remmers, 1995, S.479 ff.)) Noch vor Inkrafttreten der InsO unterstützte Udo Reifner zusammen mit Susanne Veit diesen Prozess mit einem Handbuch, das Formulierungshilfen und Hinweise zu Verfügung stellte.((Veit/Reifner, Außergerichtliches Verbraucherinsolvenzverfahren, 1998))

Als 1999 die Insolvenzordnung in Kraft trat, entfaltete sich die Verbraucherinsolvenz nur langsam. Kostenhürden und Schwierigkeiten beim Ausprobieren neuer Wege standen dem zivilgesellschaftlichen Aufbruch im Wege. In dieser Situation stellte Udo Reifner in einer ersten Zwischenbilanz den außergerichtlichen Einigungsversuch ins Zentrum seiner Überlegungen in einem seiner zahlreichen Vorträge für Beraterinnen und Berater:

„Es besteht kein Zweifel daran, dass die Begründung für die Einfügung des außergerichtlichen Verfahrens in die Insolvenzordnung weiterhin Gültigkeit hat:

• Das außergerichtliche Verfahren ist für Gläubiger, Schuldner und Staat billiger;
• es ermöglicht die für jeden wirtschaftlichen Reorganisationsprozess notwendige aktive und eigeninteressierte Mitarbeit des Schuldners;
• es lässt flexible Anpassungen und die Einschaltung von Schiedsstellen zu, die gewährleisten, dass die Entschuldung geordnet, gerecht und angepasst fortschreitet und damit die Reintegration des ohnehin fortbestehenden Unternehmens „Mensch“ gesichert wird;
• es hält die Schuldner im Finanzdienstleistungssystem, verhindert den Ausschluss und schafft die Möglichkeiten, diese Leistungen für die Rehabilitation zu nutzen;
• es gibt der Schuldnerberatung eine aktive und vom Vertrauen des Schuldners getragene Begleitfunktion bei dessen wirtschaftlicher Genesung;
• es verhindert Kriminalität, die sich notwendig zur Umgehung der gerichtlichen Obliegenheiten sowie der Pfändung aus dem gerichtlichen Insolvenzverfahren ergeben muss.“

Dieses Plädoyer hätte gut alle 5 Jahre abgedruckt werden können, denn bei jeder Nachbesserung und Korrektur der InsO stand der außergerichtliche Einigungsversuch auf der Kippe. Bei jeder Debatte war es erforderlich, ihn zu verteidigen und neue Elemente zu initiieren.((dazu Kohte, ZVI 2005, 9, 14.)) Besonders turbulent war die schwarz-gelbe Regierungsperiode zwischen 2009 und 2013. Es begann mit einem Koalitionsvertrag, der die Stärkung des außergerichtlichen Einigungsversuchs propagierte. Auf einen wenig stärkenden Referentenentwurf folgte mit einem Salto rückwärts ein Regierungsentwurf, der den Einigungsversuch abschaffen und die Chancen vor allem der verletzlichen Verbraucher deutlich erschweren sollte.((Kritik bei Kohte VuR 2012, 381.)) Wer ein Jahr später in das Bundesgesetzblatt schaute, musste sich verwundert die Augen reiben, denn diese Abbaumaßnahmen waren nicht durchgeführt worden. Zutreffend resümierte Kai Henning, dass das Beste an dem neuen Gesetz dasjenige sei, was nicht geändert worden war.((Henning, ZVI 2014, 7, 17.)) Es ist wenig wahrscheinlich, dass im zuständigen Ausschuss des Bundestages das hier dokumentierte Plädoyer von Udo Reifner gelesen und beherzigt worden war. Zeitzeugen erinnern sich allerdings an die intensive zivilgesellschaftliche Opposition der Schuldnerberatung sowie der Verbraucherverbände, denen diese Vorträge noch im Ohr waren, weil sie durch ihre Praxis bestätigt worden waren. Zusätzlich erhielten sie Unterstützung aus den Sozialministerien, die in Sorge um ihre Haushaltsansätze im Bereich der Grundsicherung waren.

Inzwischen hatte sich empirisch gezeigt, dass Schuldnerberatung im Bereich der Armutsbekämpfung und der Integration in den Arbeitsmarkt wirksam sein kann.((z.B. die vom Familienministerium veröffentlichte Untersuchung von Hamburger/Kuhlemann/Walbrühl, Wirksamkeit von Schuldnerberatung, 2004.)) Dabei spielte der außergerichtliche Einigungsversuch eine reale Rolle. Die Statistiken der Landessozialministerien hatten ermittelt, dass er in nahezu 17 % der Beratungsfälle erfolgreich war und durch Bürgschaftsfonds und andere Unterstützungsmaßnahmen noch wesentlich erfolgreicher war.((Hofmeister/Schilz, ZVI 2012, 134, 137.)) Weitere Untersuchungen von außergerichtlichen und gerichtlichen Verfahren bestätigten diese Werte.((Reill-Ruppe, Anspruch und Wirklichkeit des Restschuldbefreiungsverfahrens, 2013, S. 180 ff.)) In Übereinstimmung mit den Thesen von Udo Reifner hat vor kurzem einer der bekannten Bankjuristen das auf außergerichtliche Verfahren setzende Modell der Stephan-Kommission((Stephan VIA 2012, 65 ff.)) nachhaltig unterstützt.((Saager, ZVI 2016, 213 ff.)) Es wäre jedoch verfehlt, aus diesen bunten Blüten im Dickicht des Insolvenzrechts auf einen kurzfristigen Erfolg des außergerichtlichen Einigungsversuchs zu setzen.

Widerstand bestand und besteht weiter in vielfältiger Form. Udo Reifner ortete diesen Widerstand in seinem Vortrag als eine „spezifische deutsche Unterwerfungsideologie, die letztlich den Schuldner doch wieder nicht als Wirtschaftsbürger, selbstständig Handelnden, sondern als Objekt der Betreuung durch die Sozialverbände, als Objekt der Schuldbeitreibung durch die Gläubiger und als Objekt für Erziehung durch Richter und Juristen ansieht.“

Dies umschreibt wichtige Konfliktlinien um die Gestaltung der Verbraucherinsolvenz in den letzten 20 Jahren. Regelmäßig finden wir gerichtliche Entscheidungen, in denen der Schuldner zu einem ordentlichen Leben erzogen werden soll und Rechtsnachteile erfahren soll, wenn er zB auf dem Arbeitsmarkt nicht bereit ist, Arbeit zu leisten, mit dem nicht einmal ein pfändbares Einkommen erwirtschaftet werden kann. So wollten verschiedene Insolvenzgerichte die Restschuldbefreiung versagen, wenn Schuldner eine solche Arbeit nicht annahmen, obgleich daraus weder für die Staatskasse noch für die Gläubiger auch nur ein Cent erwirtschaftet werden konnte. Erst in der emotionsarmen Luft in Karlsruhe konnte herausgearbeitet werden, dass Gerichte eine solche Tätigkeit, die ausschließlich der Erziehung dient, nicht verlangen können.((BGH ZInsO 2010, 1153 und VuR 2011, 102 m. Anm. Kohte.)) Engagierte Plädoyers der Schuldnerberatung fanden schrittweise gerichtliche Akzeptanz.((beispielhaft LG Stuttgart VuR 2013, 267 und die revisionsrechtlich ungewöhnliche Bewertung eines Schreibens des Diakonischen Werks in BGH VuR 2011, 102)) Inzwischen ist diese Erkenntnis auch in § 4c und § 296 InsO normiert.((dazu nur FK-InsO, 9. Aufl. 2018: Kohte § 4 c Rn. 29 und Ahrens § 296 Rn. 23.))

Das sind Fortschritte, auf die 1999 noch nicht gesetzt werden konnte. Die von Udo Reifner verlangte Devise „Mediation statt Subsumtion“ wurde erfolgreich praktiziert vom LG Bonn, nachdem das AG Bonn sich bemüht hatte, eine andere Prognose von Udo Reifner zu bestätigen:

„Juristen, die vor allem lernen, mit Urteilen über falsch und richtig ihre Umwelt zu paralysieren, werden nicht schon deshalb konstruktive Konfliktbewältiger, weil es ein Paragraph im Gesetz so anordnet.“

Das AG Bonn hatte ein gerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren mit nicht einmal subsumtionsgeeigneter((Deswegen sollte aus meiner Sicht die Devise „Mediation statt Schematismus“ heißen; wenn die Struktur der §§ 304 ff InsO verstanden ist, ist die teleologische Auslegung und Subsumtion eine Hilfe gegen das Erziehungs- und Strafdenken: Kohte VuR 2010, 151 zu BGH VuR 2010, 149.)) Begründung abgelehnt, obgleich im außergerichtlichen Einigungsversuch die Kapital- und Kopfmehrheit erreicht worden war. Das LG Bonn schob – im Ergebnis nicht durchgreifende((Laroche NZI 2016, 846)) – Zweifel an der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde zur Seite und verlangte eine ordnungsgemäße Prüfung des Schuldenbereinigungsverfahrens.((LG Bonn VuR 2017, 237 m. Anm. Kohte.)) Darauf erklärte der bisher opponierende Gläubiger einen Forderungsverzicht und die beiden vergleichsbereiten Gläubiger erhielten die im Vergleich festgelegten Raten und der Schuldner die vertragliche Restschuldbefreiung.((Buschmann ZVI 2016, 392))

Das sind Lernprozesse für Freunde der Dialektik, doch nicht alle Probleme lassen sich mit dem außergerichtlichen Einigungsversuch lösen. Mit klarer Analyse hatte Udo Reifner 1999 das Fortbestehen „moderner Schuldturmverfahren“((vgl. Kohte, Die Unsichtbarkeit schneller Verschuldung und die Sichtbarkeit dauerhafter Schuldbeitreibung, in Micklitz (Hrsg.), Verbraucherrecht in Deutschland – Stand und Perspektiven, 2006, S. 191 ff.)) kritisiert.

„Dieses Verfahren besteht in der selektiven Beauftragung von Gerichtsvollziehern als psychologischem Druckmittel, in Mahnschreiben, auflaufenden Verzugszinsen und psychologischen Tricks, wie man Menschen über Jahre in der Abhängigkeit und Unmündigkeit von persönlicher Schuld hält. Von diesem Verfahren lebt immer noch ein großer Teil der Inkassobranche.“

Hier greift Mediation zu kurz. Das aktuelle Unionsrecht((EuGH VuR 2017, 423 (Gelvora).)) sieht in solchen Praktiken eine unlautere Forderungsbeitreibung und aggressive geschäftliche Handlungen, gegen die das Mittel der Verbandsklage eingesetzt werden kann.((Kohte VuR 2017, 403.)) Erste gerichtliche Entscheidungen((BGH NJW 2015, 3508 = VuR 2016, 67 m. Anm. Hofmann; LG Düsseldorf VuR 2017, 429 m. Anm. Köster)) dokumentieren, dass dies ein aussichtsreicher Weg ist. Über mögliche Wege, Umwege und Erfolge kann aus Anlass eines anderen Geburtstags diskutiert werden.

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